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　　【案情简介】

　　鹤山市某化工有限公司（以下简称“化工公司”）多次向浙江省宁波某石化有限公司（以下简称“石化公司”）采购液蜡，石化公司委托宁波市某物流有限公司（以下简称“物流公司”）向化工公司运送液蜡，犯罪嫌疑人巩某是物流公司员工。2014年10月29日晚，巩某在珠海港将化工公司向石化公司采购的液蜡装上槽罐车后，在珠海大道路段将车上的480千克液蜡（价值4737.6元）偷卖，得款3600元，然后将10袋沙包放上该车的工具箱内，填补偷卖部分的液蜡的重量。次日早上，巩某驾车在鹤山市双合镇过地磅后，在前往化工公司的途中，将车上的10袋沙包扔掉，到化工公司卸下液蜡后再过地磅，以此掩盖其偷卖液蜡的行为。

　　【调查与处理】

　　该案由鹤山市公安局侦查终结，以巩某涉嫌诈骗罪移送鹤山市人民检察院审查起诉。鹤山市人民检察院审查后认定巩某的行为构成盗窃罪，并于2015年7月31日向鹤山市人民法院提起公诉。同年9月11日，鹤山市人民法院以盗窃罪判处巩某有期徒刑。

　　【法律分析】

        在办理巩某盗窃案过程中，对巩某行为的定性存在两种不同的意见。

        第一种意见认为巩某应构成诈骗罪。巩某用沙包顶替液蜡是为了蒙骗化工公司，而化工公司在不知情的情况下确认并实际接受虚假的过磅数目，即对处分财物的真实重量产生错误认识，从而处分了自己的财产，化工公司本应得到更多液蜡，而因为巩某的蒙骗没有得到应该得到的液蜡重量，无形中受到亏损，巩某实施犯罪的手段以欺骗为主，应定性为诈骗罪。

        第二种意见认为巩某应构成盗窃罪。构成诈骗罪的关键要素是使用虚构事实或隐瞒真相的方式，使被害人自愿处分财物，且被害人基于错误认识的处分行为直接导致其财产损害。巩某虽然用沙包填补其偷卖的液蜡重量，蒙骗化工公司，但其蒙骗行为并不直接使其获得液蜡，只是掩盖了其盗窃行为，其非法占有液蜡是基于其秘密窃取的行为，因此应定性为盗窃罪。

        巩某的行为应构成盗窃罪，主要理由如下。

        首先，在使用欺骗与秘密窃取手段相互交织的案件中，认定行为性质是诈骗还是盗窃，关键看行为人非法占有财物时起决定性作用的手段是欺骗还是秘密窃取。如果是欺骗，就应定诈骗罪；如果是秘密窃取，就应定盗窃罪。

        诈骗罪的基本构造是：行为人实施诈骗行为—被害人产生认识错误—被害人基于认识错识自愿处分财物—行为人获得财产—被害人遭受财产损失，即被害人的财产损失必须直接产生于处分行为，且此处实施诈骗行为的与获得财产的应是同一人。而盗窃罪是在被害人不知情的情况下，以秘密窃取的方式获得财物，被害人既没有处分财物的意识，也没有处分财物的行为。巩某盗窃案涉及的主体有三方，分别是石化公司、化工公司、物流公司。可分成两个阶段分析：第一阶段是巩某在珠海港装液蜡上车，之后到珠海大道出售液蜡获得赃款；第二阶段是将沙包装上车，运至鹤山双合过地磅，在去化工公司途中丢掉沙包，再到化工公司卸液蜡，之后再过地磅。从这两个阶段看，巩某在第一阶段是以秘密窃取的方式占有本应运送给化工公司的液蜡，并通过出售液蜡已实际占有赃款，该阶段的行为符合盗窃罪的特征，构成盗窃既遂。第二阶段是在巩某盗窃既遂后，化工公司基于巩某的欺骗手段，误以为过磅得出的数量就是其购买的液蜡真实数量于是确认数量从而交付货款，但其交付货款的对象是石化公司，而不是物流公司或者巩某，实际上石化公司对于巩某的欺骗行为并不知情，化工公司由始至终都没有将财物处分给物流公司或巩某的意思表示，即实施欺骗的行为人与获得财产的行为人并非同一人，而且巩某实施的欺骗行为也不能达到让化工公司自愿向其处分财物的结果，其欺骗行为只是为掩饰其非法占液蜡的事实而使用的手段，因此该阶段的行为并不符合诈骗罪的特征。综上，巩某获得液蜡的结果是取决于其秘密窃取的行为而非欺骗行为。

        其次，本案若定性为诈骗罪，于法不合。假设化工公司在巩某偷卖液蜡后且确认液蜡数量前发现了巩某使用沙包顶替的欺骗行为，巩某的欺骗行为就未能得逞，如果按第一种观点，该案应认定为诈骗罪未遂。诈骗罪以被害人财产是否遭受损失作为既未遂的标准，如果认定为诈骗罪未遂，即被害人财产尚未遭受损失，但在巩某前往化工公司时，被沙包顶替的液蜡已被偷卖，所有权已被非法转移，此时再认定为诈骗罪未遂，明显不合法理。

        再进一步分析，既然化工公司确认液蜡数量前被沙包顶替的液蜡已被巩某非法转卖，那么此时谁是真正的被害人？买卖合同双方当事人是石化公司和化工公司，物流公司是石化公司委托运送液蜡的，根据《物权法》第二十三条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”在巩某将液蜡运送给化工公司前，液蜡的所有权仍属石化公司所有，因此如果化工公司发现液蜡被偷卖，不确认其与石化公司所签订合同上的液蜡数量，仅按实际接收的液蜡数量支付货款，此时遭受损失的应是石化公司，即石化公司就成了该案的被害单位。而巩某偷卖液蜡再用沙包顶替来蒙骗化工公司的行为完全是在石化公司不知情的情况下实施的，巩某也没有对石化公司实施任何欺骗的行为，此时再以诈骗罪处理同样有失妥当。

        综上所述，巩某非法占有液蜡是以秘密窃取的方式获得的，而不是使化工公司陷入认识错误而自愿交付的，因此应认定为盗窃罪。

      【典型意义】

        （一）近年来，随着我国“互联网+”产业和电子商务的飞速发展，物流寄递行业迅速崛起，在促进产业结构调整和增强国民经济竞争力方面发挥着重要作用。但在物流寄递快速发展的同时，类似巩某盗窃案的寄递运输人员犯罪案件也日益增多，亟需引起重视。

        （二）盗骗交织行为的定性一直是法律界讨论的热点，也是司法实务的难点之一。巩某盗窃案就是典型的盗骗交织案件，其成功办理对日后办理同类案件具有指导意义，也有助于社会公众认识和了解法律。

        （三）巩某盗窃案不但涉及刑法范畴，还牵涉到《合同法》《物权法》等民商方面的法律法规，例如需要界定承运途中货物所有权是否转移，化工公司、石化公司以及物流公司之间的合同关系和契约内容。办理该案是一个综合执法的过程，具有较强的借鉴意义。

        选自中国法律服务网-司法行政（法律服务）案例库

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